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Cláudia Regina Franke Ivanike |
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publicado em
07/09/2007 |
É nomenclatura
hoje utilizada em substituição ao antigo "pátrio poder".
Pátrio poder,
designava o poder autoritário da figura masculina sobre
a família, ordenando as atividades e impondo regras e
limites à esposa e filhos.
No estudo do
Direito romano encontramos tanta autoridade desta
relação, que até mesmo salienta-se que o "cabeça da
família" poderia dispor da mulher e filhos como bem
quisesse, inclusive com poderio de venda ou de morte.
Graças ao
Cristianismo, não existe mais esta conotação para o
pátrio poder, que aliás, atualmente é denominado "poder
familiar".
Conceituando-se
poder familiar como o poder-dever de zelar pela família
em todos os seus interesses e necessidades, inclusive
retirando o foco principal da figura severa paterna,
incluindo as novas dimensões da evolução social em que
vivenciamos o papel preponderante da mulher que alicerça
o lar e a integralidade da boa formação de seus filhos.
Atualmente, é o dever de proporcionar o bem-estar
familiar que revela a verdadeira noção de poder
familiar.
Nina.
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PODER FAMILIAR
Partindo de um contexto histórico de origens
predominantemente de influências religiosas sobre a família, a literatura nos
demonstra que esta era constituída por uma base aristocrática, com ordens
imperiosas pelo chefe da família, constituindo-se o então, pátrio poder, em
autoridade rígida e severa.
Com a promulgação do direito no âmbito da
relação familiar, numa visão comparativa com a atualidade, o conceito de pátrio
poder, modelou-se após o Cristianismo, com a evolução dos tempos. Há ainda
alguns doutrinadores que o denominam de pátrio dever.
Segundo o nobre Dr. Waldyr Grisard Filho[1], (Papa da Guarda Compartilhada no
Paraná), no Direito romano, pátrio poder era o poder de propriedade exercido
pelo cabeça da família sobre a esposa, filhos e escravos, dispondo destes como
melhor lhe conviesse, inclusive denegando-lhes à venda ou à morte.
Ainda, o mesmo autor, indica também, algumas inscrituras de referência pela Lei
das XII Tábuas, e ensina que o poder familiar no Brasil, foi introduzido pela
Lei de 20 de outubro de 1823.
Tabula IV – 1 – Cito
Necatus Tamquam ex XII Tabulis insignis ad deformatatem puer: Imediatamente
morto o menino que apresentasse deformação monstruosa[2].
Tabula IV – 2 – (a) Cum patri lex – dederit
in filium vitae necisque potestatem: A lei atribuía ao pai o direito de vida e
de morte sobre o filho.
(b) Si pater filium ter venum du (uit) filius a patre líber esto: Se um pai
vendesse o filho por três vezes, o filho ficaria livre do poder do pai.[3]
Considerações Gerais
De acordo com Washington de Barros
Monteiro[4] o Pátrio poder, perdeu seu caráter egoístico e, graças à influência
do Cristianismo, constituiu-se num conjunto de deveres, com base nitidamente
altruística, muito diferente de como ocorria, por exemplo, entre os romanos,
quando o instituto representava para seus titulares um poder absoluto, inclusive
de vida e morte sobre os filhos, cuja severidade dos costumes, foi adquirindo
lentamente as prerrogativas que visam as funções de proteção e bem estar dos
filhos, cujo trajeto acompanhou a desvinculação do conservadorismo ao
desenvolvimento econômico. No direito germânico, o poder do pai não era tão
severo quanto o do direito romano, o ponto fundamentalmente diferente, e que
contribuiu para a evolução do instituto, foi o caráter dúplice das relações, no
sentido de que pai e mãe tinham o dever de criar e educar os filhos e tal
autoridade cessava com a capacidade do filho.
Todavia, o direito passou por significativas transformações a esse
respeito, culminando com o entendimento de que o Pátrio Poder deixou de ser uma
prerrogativa do patriarca, ou seja, apenas do pai, para se afirmar como
autoridade sobre o seu filho, já que o benefício não poderia estar somente
àquele que o exercesse, porém, haveria de enaltecer um objetivo bem maior: a
proteção dos filhos.
Com isso, as atribuições deixam de ser exclusivamente paternas
passando-se a auferir grau de importância em igualdade para a figura materna, o
que mais tarde é observável pelo direito brasileiro de acordo com a Lei nº
4.121, de 17 de Agosto de 1962, que trata do instituto de proteção à mulher
casada, onde a mesma atua de forma a colaborar com a criação, formação e
responsabilidades sobre os filhos, quando a relação parental é precípua à defesa
e proteção da criança, e, eis que então, começa a aparecer a igualdade entre os
cônjuges em maior amplitude jurídica, suscitando assim, para a doutrina, que
Poder Familiar corresponde aos direitos e deveres dos pais, em relação aos
filhos menores (não emancipados) e seus bens, obrigações estas, destacadas
nitidamente pelo artigo 4º da Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990:
Art. 4º - É dever da família, da
comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta
prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação,
à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade,
ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Ainda, integram o ideal de
proteção aos mesmos direitos, os filhos adotivos, conforme rege o artigo 20 do
ECA, por tratarem-se de membros pertencentes à relação familiar, conforme rege o
caput do artigo 226 da Constituição Federal.
Art. 20 - Os filhos, havidos ou não da
relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,
proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Art. 226 - A família, base da sociedade, tem
especial proteção do Estado.
De acordo com os ensinamentos de Caio Mário Pereira
da Silva[5], a relação de Pátrio Poder, também conhecida como Poder Familiar,
importa em um complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho,
exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, sendo que os mesmos, são
interdependentes em autonomia para preservar do melhor modo possível todos os
interesses que dizem respeito ao menor (não emancipado) de tal forma, que ambos
possam com segurança administrar a vida de seus filhos durante o processo de
formação. Ou seja, os atos dos filhos convertem-se sob a responsabilidade do pai
e da mãe, enquanto no exercício do poder familiar. Tal circunstância, é também
promovida pelo ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), em seu artigo 21,
comparado com o artigo 226 caput e 226 § 5º da Constituição da República
Federativa do Brasil:
Art. 21 - O pátrio poder será exercido, em
igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a
legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de
discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da
divergência.
Art.226 § 5º - Os direitos e deveres
referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela
mulher.
Segundo Silvio Rodrigues[6]: o
pátrio poder é o poder familiar, considerado em direito de família, como direito
indisponível, inalienável, irrenunciável e imprescritível, desde que os pais não
sejam impedidos pela suspensão ou destituição do poder familiar, ou deixem de
exercê-lo. Ainda, o poder familiar deve ser exercido em igualdade, pois é o
conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos
bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes, cabendo aos
pais a responsabilização pelos atos dos filhos menores que estejam em sua
guarda, devendo estes, na forma das penalizações legais, arcarem com o ônus de
ressarcimento por eventuais danos causados por seus filhos.
Em artigo escrito por Luís Eduardo Bittencourt dos Reis[7], a questão da guarda
do ponto de vista do então pátrio poder, do qual advém a guarda, segue o que
dispunha o antigo Código Civil, em seu artigo 379: (...) Os filhos legítimos, os
legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos estão sujeitos ao pátrio
poder, enquanto menores.
O mesmo autor, compara os ensinamentos de Clóvis Bevilaqua, Antes da alteração
feita pela Lei nº.4.121, de 27 de agosto de 1.962 que mencionava que:
“Ambos os cônjuges têm sobre o filho autoridade, à ambos, o filho deve o
respeito. Mas, sendo o pai chefe da família, compete-lhe, durante o casamento, o
exercício dos direitos, que constituem o pátrio poder, sem contudo, deixar de
ouvira mulher, no que disser respeito ao interesse do filho. O marido não
absorve a personalidade da mulher, a autoridade do pai não faz desaparecer o
direito da mãe, de velar pelo bem estar do filho. (...) Se o pai está impedido
por enfermidade mental, ausência declarada, ou condenação criminal, a mulher o
substitui. (...) Pátrio Poder “é o complexo dos direitos que a lei confere ao
pai, sobre a pessoa e os bens dos filhos”.
No direito moderno esse conjunto de direitos é tutelar no sentido de que a sua
organização visa o interesse do filho que, por sua idade, necessita de um guia e
protetor, do que o interesse do pai, como no antigo direito. A autoridade dos
pais mantém os laços da família e dentro do circulo das relações desta se
circunscreve. Todavia, impede-se os abusos, quer de ordem moral, quer de ordem
econômica, pois Poder Familiar é a organização da autoridade protetora dos pais,
durante a menoridade dos filhos. Já no último período do direito pátrio
anterior, se estava acentuando esta tendência, a que o Código deu forma
definitiva:
“Todos os filhos necessitam da vigilância carinhosa de seus pais, e a
sociedade, no interesse da sua própria consolidação, não deve interpor entre
pais e filhos a autoridade de um estranho, (...) medida, que, sendo excepcional,
atuará beneficamente[8]”...
Adotando essa concepção, o Código Civil colocou debaixo de
sua proteção os filhos legítimos, os legitimados, os adotivos e os reconhecidos,
segundo os preceitos, que estabelece em seus artigos 1.630, 1631 e 1.634, quando
trata do exercício do Poder Familiar com a inclusão jurídica da união estável,
da igualdade entre ambos os sexos e a disposição de exercício conjunto deste
poder que doravante é reconhecido como familiar e não apenas pátrio, dando um
dimensionamento mais abrangente e mais propício ao compartilhamento de decisões
sobre como exercer o Poder Familiar, entre os cônjuges[9]
Art. 1.630 - Os filhos estão sujeitos ao
poder familiar, enquanto menores.
Art. 1.631- Durante o casamento e a união estável, compete o
poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá
com exclusividade.
[1]
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada:
um novo modelo de responsabilidade parental. 3. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006.
[2]
PESSÔA, Eduardo. História do Direito Romano.
São Paulo: Hábeas Editora, 2001. p.42 e 43.
[3]
Idem.
[8]
Idem “23”.
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Cláudia Regina Franke Ivanike,
(Nina
Rocha), 36 anos, é Professora, Fonoaudióloga, Psicopedagoga, com Pós-Graduação em Magistério Superior,
Mestrado em Distúrbios da Comunicação, Escritora e
Ilustradora, e, Acadêmica do quarto ano de Direito.
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