Revista Virtual Partes - Colunistas - Elias Mattar Assad

A Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo, não somente padece de inconstitucionalidade flagrante, como atenta contra o estado democrático de direito. Com elevado acerto o Presidente do Conselho Federal da OAB, declarou que recorrerá ao STF questionando a sua validade.

Além das inúmeras razões do nosso bastonário, constata-se agressão direta a Constituição Federal pela nova e restritiva lei, ante os termos usados pela Constituição Federal no artigo 5.º: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus' ou "habeas-data', quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público" (inc. LXIX); e, ainda: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (inc.XXXV).

O parágrafo segundo do artigo 7.º da nova lei, proíbe o juiz de conceder liminar ou antecipar tutela, atentando para a independência e autonomia do Judiciário, asseguradas constitucionalmente.

Observe-se: "Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza".

Ou ainda no parágrafo quinto do mesmo artigo: "As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei n.º 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil."

A injustificável falta de confiança no juiz, pelo legislador, vem retratada nos parágrafos do artigo 14: "Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição", e; "a sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar." Remata o art. 22, em seu

§ 2.º: "no mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas."

A nova lei tenta estabelecer um absurdo e "novo" conceito de jurisdição que despreza o princípio da divisão dos poderes do Estado e o tradicional conceito de ação.

A necessidade de observância e respeito aos princípios de tripartição dos poderes e hierarquia das leis é para que não sejam asfixiadas as garantias fundamentais dos cidadãos enunciadas na CF ou a forma de acessá-las. A administração da justiça é função essencial do Estado contemporâneo.

Com esse "minotauro", o juiz embora venha a ter visão de gritantes ilegalidades, não poderá de pronto outorgar tutela jurisdicional na proteção de direito líquido e certo, nem em sede de mandado de segurança, medidas cautelares e nem antecipando tutela em ações de procedimento comum.

Como se dissesse ao jurisdicionado, nesses momentos processuais, "você tem razão, mas não posso fazer nada"! Pela novidade, retirado está do juiz o "poder de aplicar a lei ao caso concreto". Sem ele, juiz não é juiz! As Associações de Magistrados apoiarão as iniciativas da OAB de submeter a matéria ao STF?

Juiz que não é juiz... (II)

Em plena democracia, o Brasil parece estar buscando um novo conceito de jurisdição. A nova lei do mandado de segurança, entre "outras providências", institucionalizou a figura do juiz que não é juiz!

Os jornalistas brasileiros lutaram pela invalidade da lei de imprensa, quando deveriam ter lutado pelo seu aprimoramento. Agora, sem ela, volta a ser aplicado o Código Penal para os casos de injúria, difamação, calúnia, entre mais delitos. Não há censura prévia, mas remanesce a responsabilização póstuma, civil (ilimitada) e criminal. Nivelaram por baixo a profissão de jornalista, e em erro histórico atribuíram-na a mesma importância conferida ao diploma. Na nova e equivocada concepção, basta ser alfabetizado para o exercício da profissão de jornalista.

Os seguidores dessas novas tendências, estão deflagrando um movimento legislativo (do juiz que não é juiz) para também proibir que o juiz determine apreensões ou impeça a publicação de jornais, livros, sites da rede, programas de rádio e TV, com conteúdo impugnado pelos interessados na preservação de direitos invioláveis inerentes a suas honras, intimidades e vidas pessoais, mesmo na iminência de irreparáveis violações. Invocam um inexistente direito absoluto de "liberdade", como se fosse o único previsto na Constituição Federal, fazendo ouvidos de mercador para outros preceitos, de mesma hierarquia, insculpidos no artigo art. 5.º da CF e seus incisos: "é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato"; "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem"; "é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença"; "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação"; "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer"; (ainda, considere-se direitos da personalidade do Código Civil e salvaguardas judiciais previstas, legislação eleitoral, etc.)

Não existe direito contra direito! Quando as partes contrárias invocam preceitos constitucionais, resolve-se judicialmente pela análise de caso a caso e aplicação do princípio da proporcionalidade. Afastaram, de maneira inconsequente, exigências de quaisquer credenciais para o exercício do jornalismo, e ainda querem que o juiz não possa coarctar ilegalidades ou abusos de direito, castrando-lhe o poder cautelar!

Na pretensão desse movimento, se um veículo de comunicação estiver para publicar documentos de um processo que corre em segredo de justiça, ou outra violação gritante da lei, o juiz (que não é juiz) nada poderá fazer! Os lesados deverão aguardar a violação do direito, com a possível irreparabilidade, para posteriormente tentar acessar e fazer valer direitos legalmente assegurados ou o que restar deles... É esse o Brasil que a Constituição cidadã prometeu?

Elias Mattar Assad
é ex-presidente da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas.
eliasmattarassad@yahoo.com.br